Pourquoi les opérateurs dominants sont ils contraints d'ouvrir leurs réseaux? Explications autour de la théorie des "infrastructures essentielles".

''++1/ Notion++''

Le concept d'infrastructures essentielles est nĂ© au États- unis Ă  l'occasion d'un contentieux portĂ© devant la Cour SuprĂŞme opposant l'État amĂ©ricain Ă  la « Terminal rail road association of Saint Louis ». Le terme n'y est pas encore clairement citĂ© mais le concept est prĂ©sent. Dans cet arrĂŞt de 1912, Terminal Railroad, la Cour suprĂŞme a jugĂ© que le consortium de 38 sociĂ©tĂ©s de voies ferrĂ©es possĂ©dant le terminal ferrĂ© de Saint-Louis et contrĂ´lant tous les accès, les entrĂ©es et sorties ferroviaires de la ville de Saint-Louis, ne pouvait pas refuser Ă  ses concurrents, les compagnies non membres du consortium, soit de participer au consortium lui-mĂŞme, soit d’utiliser ce terminal Ă  des coĂ»ts non discriminatoires, dans la mesure oĂą un accès leur Ă©tait essentiel afin d’exercer leur activitĂ© dans un contexte concurrentiel.

Cette théorie devient applicable à toute infrastructure pour laquelle il n'existe pas de possibilités de substitution et à l'égard desquelles les principes d'efficacité économique en interdisent la reproduction.

La Cour d’appel du 7e Circuit , dans un arrêt "MCI Communications Corps c/ATT" (1983) a défini les quatre conditions régissant l’application de la théorie des infrastructures essentielles:

➢ * le contrôle de l'infrastructure par une entreprise en monopole ou en position dominante ➢ * L'incapacité du concurrent à dupliquer l'infrastructure ➢ * le refus injustifié d'offrir l'accès à un concurrent ➢ * la possibilité technique de fournir l'accès à cette structure

Cette doctrine a ensuite Ă©tĂ© importĂ©e dans la pratique europĂ©enne du droit de la concurrence. La Commission europĂ©enne a utilisĂ© ce terme pour la première fois en 1992 Ă  propos du port Gallois de Holyhead (11 juin 1992 Sealink c/ B § I). Puis dans la dĂ©cision 94/119 du 21 dĂ©cembre 1993, Port de Rodby, oĂą elle considère qu'une entreprise qui possède une infrastructure essentielle, « c'est Ă  dire une installation ou infrastructure sans laquelle ses concurrents ne peuvent offrir des services Ă  leurs clients, et qui leur refuse l'accès Ă  la l'installation, abuse de sa position dominante ». Le Conseil de la concurrence a fait usage de la thĂ©orie des infrastructures essentielles dans une dĂ©cision 96-D-51 du 3 septembre 1996 « HĂ©li-inter assistance » oĂą il utilise pour la première fois la qualification d’"infrastructures essentielles".

La commission, dans la directive cadre du 7 mars 2002 - n°2002/21/CE- rapproche ce concept de celui de la position dominante au sens d'une puissance significative de marchĂ©. Son article 14 Ă©nonce qu' « une entreprise est considĂ©rĂ©e comme disposant d'une puissance significative sur le marchĂ© si, individuellement ou conjointement avec d'autres, elle se trouve dans une position Ă©quivalente Ă  une position dominante, c'est-Ă -dire qu'elle est en mesure de se comporter, dans une mesure apprĂ©ciable, de manière indĂ©pendante de ses concurrents, de ses clients et, en fin de compte, des consommateurs »




La Commission europĂ©enne a prĂ©cisĂ© par suite le champ de ce concept dans une communication du 22 aoĂ»t 1998 sur l'application des articles 85 et 86 du TraitĂ© CE aux accords d'accès dans le secteur des tĂ©lĂ©communications de la manière suivante : est une infrastructure essentielle, "l'installation ou l'infrastructure indispensable pour assurer la liaison avec les clients, ou permettre aux concurrents d'assurer leur activitĂ© et qui serait impossible de reproduire par des moyens raisonnables".

C'est à la suite de ce constat d'un marché défaillant avec un ticket d'entrée rédhibitoire, que des obligations spécifiques d'accès et d'interconnexion pourront être imposées à l'opérateur réputé exercé une influence significative sur le marché.

''__2/ structure des rĂ©seaux : l'exemple des tĂ©lĂ©coms__''

Les réseaux de télécommunications sont schématiquement constitués de deux parties: l'accès et la collecte.

L'accès correspond Ă  la boucle locale cuivre, ce qu’il est convenu d’appeler le « dernier kilomètre » du rĂ©seau. Il s’agit du « circuit physique Ă  paire torsadĂ©e mĂ©tallique du rĂ©seau tĂ©lĂ©phonique public fixe qui relie le point de terminaison du rĂ©seau dans les locaux de l’abonnĂ© au rĂ©partiteur principal ou Ă  toute autre installation Ă©quivalente », au sens du point 3 de l'unique considĂ©rant du le règlement europĂ©en n° 2887/2000 relatif au dĂ©groupage de l’accès Ă  la boucle locale.

Les installations de boucle locale de France TĂ©lĂ©com regroupe plus de 10 000 bâtiments, 120 000 « armoires de rue », 300 000 kilomètres de gĂ©nie civil reprĂ©sentant 107 millions de "paires kilomètres". Le coĂ»t de reconstruction du rĂ©seau est Ă©valuĂ© Ă  près de 30 milliards d'Euros. Une relation de cause Ă  consĂ©quence existe en la propriĂ©tĂ© d'installation d'un rĂ©seau de communication et la difficultĂ© d'entrer sur le marchĂ©. France TĂ©lĂ©com Ă©tant propriĂ©taire du rĂ©seau local, il est automatiquement placĂ© dans une position dominante Ă  l'Ă©gard de ces concurrents. C'est pourquoi ces installations ont reçu la qualification d'infrastructures essentielles.

La dĂ©cision de l'ARCEP n° 02-275 confirme qu’aucune infrastructure alternative ne permet de fournir Ă  ce jour Ă  l'ensemble de la population les mĂŞmes services que la boucle locale cuivre. Et par son avis n° 04-A-01 du 8 janvier 2004, le Conseil de la Concurrence confirme que la boucle locale possède ce statut : « La boucle locale de tĂ©lĂ©communications apparaĂ®t comme une facilitĂ© essentielle, telle que le Conseil en donne la dĂ©finition dans son avis n° 02-A-08 du 22 mai 2002 » .

En conséquence est reconnu aux opérateurs concurrents un droit d'accès et d'interconnexion au réseau de l'opérateur historique se traduisant en pratique par des solutions de colocalisation dans les locaux de France Télécom. Les collectivités territoriales sont, en tant qu'opérateur au sens du code des postes et communications électroniques, légitimes à demander ce droit d'accès aux répartiteurs de France Télécom pour y installer leur propres équipements de type multiplexeurs et jouir par ailleurs d'un droit à la location de paires de cuivres nues.

Le réseau de collecte, quant à lui, correspond au transport de données entre les différents noeuds de raccordement du réseau de l'opérateur. Le réseau de collecte relie les répartiteurs aux commutateurs. Celui - ci coûte environ cinq à dix fois moins cher que le réseau constitué par la boucle locale. Cependant les opérateurs ne peuvent s'affranchir des équipements du réseau de collecte.

Sauf Ă  construire leur propre rĂ©seau, mais cette hypothèse soulève des problèmes de gĂ©nie civil, il serait plus judicieux d'accorder un droit d'accès aux rĂ©seaux de collecte. C'est en ce sens que s'affirme l'action de la Commission EuropĂ©enne qui autorise depuis le 26 juillet 2005 et pour une annĂ©e, la rĂ©gulation de l’accès au« haut dĂ©bit » en France comme tremplin vers plus de concurrence.

France Télécom est contraint d’offrir, à titre transitoire, l’accès en gros à son réseau national à large bande aux autres acteurs du marché. C'est ce qu'il ressort de la décision n° 05-0281 de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 28 juillet 2005 portant sur la définition du marché des offres de gros d’accès large bande livrées au niveau national, sur la désignation d’un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations qui lui sont imposées.

La mesure s’appliquera jusqu’à ce que les opérateurs de réseaux concurrents aient développé un réseau de collecte suffisamment étendu pour leur permettre de continuer à investir dans les services à haut débit régionaux. Comme toutes les mesure de régulation, elle est temporaire puisque destinée à rééquilibrer le marché et de créer les conditions d'une égale concurrence.