L'origine discursive




La question de la nature du spectre des fréquences s'est posée la première fois 1948. Le Conseil d'Etat avait alors refusé d'admettre la domanialité publique de l'espace hertzien alors même que l'avis du commissaire du gouvernement Chenot proposait, par analogie au domaine aérien, de retenir la qualification de domaine public95.




La loi a mis un terme partiel au dĂ©bat Ă  l'occasion de la crĂ©ation CSA96. En effet, l'article 10 de la loi du 17 janvier 1989 modifiant la loi du 30 septembre 1986 dispose que " l'utilisation par les titulaires d'autorisations de frĂ©quences radioĂ©lectriques disponibles sur le territoire de la rĂ©publique constitue un mode d'occupation privatif du domaine public de l'Etat". Utiliser des frĂ©quences, c'est occuper le domaine public. Cependant, les frĂ©quences ne sont pas qualifiĂ©es en elles mĂŞme de « domaine public », ce qui porte Ă  hĂ©siter sur la vĂ©ritable nature de cette matière radioĂ©lectrique et par consĂ©quent sur le rĂ©gime juridique qui leur est applicable. Les règles du domaine public s’appliquent t’elles Ă  la ressource spectrale ?

La réforme des télécommunications

La grande loi de libĂ©ralisation des tĂ©lĂ©communications de 1996 vient renforcer l’opinion selon laquelle les frĂ©quences constituent une partie du domaine public. Elle semble clore le dĂ©bat en introduisant un article 97-1 dans le Code des P&T qui prĂ©cise que l’Agence Nationale des FrĂ©quences a pour mission "la planification, la gestion, et le contrĂ´le de l’utilisation, y comprise privative, du domaine public des frĂ©quences radioĂ©lectriques". Toutefois, la loi est moins affirmative que l’ont Ă©tĂ© les travaux parlementaires sur le point de connaĂ®tre du statut domanial des frĂ©quences. Le rapporteur pour l’AssemblĂ©e Nationale avait en effet Ă©mis le souhait que soit prĂ©cisĂ© que « les frĂ©quences radioĂ©lectriques constituent un domaine public en elles-mĂŞmes".97 Ce souhait avait dĂ©jĂ  Ă©tĂ© rejetĂ© une première fois Ă  l’occasion de vote de la loi de 1982 sur la communication audiovisuelle. Une disposition non retenue du projet de loi prĂ©voyait que "l’ensemble des frĂ©quences radioĂ©lectriques disponible sur le territoire de la rĂ©publique constitue un accessoire du domaine public de l’Etat". La nature incorporelle de ce bien bouscule le raisonnement traditionnel fondĂ© sur le critère d’affectation des biens du domaine Ă  l’usage du public ou d’un service public. Doit-on alors considĂ©rer que les frĂ©quences obĂ©issent aux règles d’imprescriptibilitĂ©, d’incessibilitĂ© et d’inaliĂ©nabilitĂ© ? Doit-on encore considĂ©rer, que conformĂ©ment aux règles rĂ©gissant l’usage du domaine public, les autorisations d’occupation temporaire sont prĂ©caires et rĂ©vocables pour motif d’intĂ©rĂŞt gĂ©nĂ©ral ?

Les fréquences définitivement phagocytées par le domaine public

Les dĂ©cisions d'attribution de frĂ©quences emportent aujourd'hui occupation du domaine public en vertu de l'article L. 41-198 du code des postes et des communications Ă©lectroniques. Aux termes de cette disposition, "l'utilisation, par les titulaires d'autorisation, de frĂ©quences radioĂ©lectriques constitue un mode d'occupation privatif du domaine public de l'Etat". Or, ces dĂ©cisions d'autorisation d'occupation du domaine public sont par nature prĂ©caires et ne sont pas des dĂ©cisions crĂ©atrices de droit. Il s'agit lĂ  d'une jurisprudence constante et frĂ©quemment affirmĂ©e: "Les autorisations d'occupation du domaine public sont dĂ©livrĂ©es Ă  titre prĂ©caire et rĂ©vocable et ne sont pas crĂ©atrices de droit au profit des bĂ©nĂ©ficiaires ; leur titulaire n'a droit ni Ă  leur maintien, ni Ă  leur renouvellement99".




Dans ses conclusions sous le dĂ©sormais cĂ©lèbre arrĂŞt EDA, le commissaire du gouvernement Jacques-Henri Stahl soutenait encore que "les actes de gestion du domaine public sont au sein des actes administratifs sans doute parmi ceux qui sont le plus marquĂ©s par les prĂ©rogatives de puissance publique ; les occupations privatives ne peuvent ĂŞtre que prĂ©caires ; elles sont rĂ©vocables unilatĂ©ralement afin de toujours permettre Ă  l'autoritĂ© domaniale de prendre les mesures nĂ©cessaires Ă  la conservation et Ă  la bonne utilisation du domaine100". Le Conseil d'État a d'ailleurs jugĂ© que des clauses d'un contrat portant occupation du domaine public interdisant la rĂ©siliation de ce contrat sont "incompatibles avec les principes de la domanialitĂ© publique101".




Cette solution a d'ailleurs été appliquée en matière d'autorisation d'utilisation de fréquences hertziennes. Le commissaire du gouvernement Didier Chauvaux soulignait à cette occasion "la règle selon laquelle l'occupation privative du domaine ne peut être autorisée qu'à titre précaire et révocable"102.




Plus récemment enfin, à l'occasion du rapport remis à l'ARCEP en mars 2005 concernant les autorisations de fréquences de la boucle locale radio aux collectivités territoriales, le Président Labetoulle a insisté sur le fait que "le titulaire d'une autorisation ne pourrait pas mettre l'autorisation à la disposition d'un tiers sans l'accord de l'autorité domaniale. Celle-ci pourrait subordonner son accord à un agrément de l'exploitant. Le caractère précaire et révocable de l'autorisation domaniale aurait ses effets prolongés vis-à-vis de l'exploitant. L’autorité domaniale pourrait mettre fin à l’autorisation pour tirer les conséquences des conditions dans lesquelles elle serait utilisée par l’exploitant."103.Il convient de déduire de ce rapport, que puisque le caractère précaire et révocable des autorisations est transféré au titulaire d'une "sous autorisation", l'autorisation principale est à fortiori frappée de ce caractère précaire et révocable, conformément aux règles de la domanialité.

 E pur si muove!

Pourtant –sic!-, le Conseil d'État dans un arrĂŞt du 30 juin 2006 refuse d'emprunter cette voie prĂ© dĂ©finie pour opĂ©rer un mĂ©lange des genres et dĂ©finir une nouvelle catĂ©gorie de d'actes entre le droit des autorisations d'occupation temporaires (AOT) et le droit des autorisations administratives : les autorisations hertziennes.

Un prĂ©cĂ©dent avait dĂ©jĂ  ouvert la voie Ă  cette nouvelle catĂ©gorie, cependant des hĂ©sitations subsistaient quant Ă  sa portĂ©e. En effet, l'arrĂŞt du Conseil d'Etat en date 10 octobre 1997, SociĂ©tĂ© Strasbourg FM, dessine les contours du droit des autorisations d'usage des frĂ©quences : "les autorisations d'usage de frĂ©quences pour la diffusion de programmes Ă  vocation nationale (…) Ă©taient devenues dĂ©finitives faute d'avoir Ă©tĂ© contestĂ©es dans le dĂ©lai de recours contentieux (…) le Conseil supĂ©rieur de l'audiovisuel Ă©tait tenu de respecter les autorisations ainsi dĂ©livrĂ©es qui Ă©taient crĂ©atrices de droits pour leurs bĂ©nĂ©ficiaires".

Des hésitations subsistaient puisqu'un arrêt postérieur est venu rétablir le caractère exorbitant du droit commun que revêt le domaine public. Selon les termes de cet arrêt, "il résulte (…) des principes relatifs aux occupations privatives du domaine public, qu'il appartient au conseil supérieur de l'audiovisuel, agissant par des décisions unilatérales, distinctes des conventions prévues à l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986, de délivrer des autorisations d'utilisation des fréquences radioélectriques, de les assortir des obligations appropriées et, le cas échéant, de les modifier".(CE 12 mai 2003, Société Télévision française) L'arrêt du 30 juin 2006 érige définitivement un régime spécifique.




Dans l'espèce ayant donner lieu à l'arrêt fondateur, La société 9 Télécom, requérante, demandait, à l'ARCEP le retrait des licences en possession de la société IFW -filiale du groupe Illiad-, au motif que ce retrait était imposé, d'une part, par la modification de la procédure d'attribution des licences et, d'autre part, par le fait qu'il y aurait eu une cession déguisée des licences de la société Altitude, titulaire initial des licences, à la société Illiad, par absorption d'entreprise, mettant en cause les conditions d'une concurrence effective et loyale sur ce marché.




En particulier, le requérant considère que si les décisions n° 03-742 du 24 juin 2003 et n° 03-1294 de l’ART (devenue ARCEP) en date du 9 décembre 2003 par lesquelles la société Altitude Telecom (devenue IFW) s’est vue attribuer une autorisation de boucle locale radio nationale étaient conformes à la légalité, elles sont néanmoins devenues illégales en raison d'un changement des circonstances d'attributions104. Or lorsqu'elle est saisie d'une demande en ce sens, l'autorité administrative est tenue d'abroger des décisions individuelles non créatrice de droit devenues illégales en raison d'un changement de circonstances105. Puisque les autorisations de boucle locale radio sont des décisions d'autorisation d'occupation du domaine public, par nature précaires, et qui en principe ne sont pas des décisions créatrices de droit, l'autorité doit donc les abroger.




Le Conseil d'État ne suit pas le raisonnement avancé et rejette la requête. L'arrêt rappelle dans un premier temps que les conditions de l'obligation d'abrogation d'un acte administratif non réglementaire devenue illégal à la suite d'un changement de circonstances de droit ou de fait ne sont réunies que " lorsque la décision en question n'a pas créé de droit au profit de son titulaire et n'est pas devenue définitive".




Puis l'arrĂŞt du haut conseil pose la pierre d'une nouvelle catĂ©gorie en Ă©nonçant que "les autorisations d'utilisation des frĂ©quences dĂ©livrĂ©es par l'ARCEP, mĂŞme si elles ont notamment pour effet de permettre l'utilisation du domaine public hertzien, crĂ©ent des droits au profit de leurs titulaires ; qu'il est constant que les autorisations attribuĂ©es Ă  la sociĂ©tĂ© Altitude TĂ©lĂ©com Ă©taient devenues dĂ©finitives Ă  la date Ă  laquelle l'ARCEP a statuĂ© sur la demande de la SOCIETE NEUF TELECOM ; qu'ainsi, Ă  supposer mĂŞme que des changements soient intervenus dans les circonstances de droit ou de fait postĂ©rieurement Ă  la dĂ©livrance de ces autorisations, l'ARCEP n'Ă©tait pas tenue de les abroger".




Le Conseil réalise une œuvre prétorienne digne du Cid. Deux qualifications spéciales sont entérinées. Il s'agit d'une part, des autorisations d'utilisation des fréquences et d'autre part du domaine public hertzien.




Ainsi, contrairement aux règles de la domanialité et alors même que le Haut Conseil reconnaît que les fréquences constitue un domaine public en elles-mêmes - domaine public hertzien-, les autorisations d'utilisation des fréquences sont des décisions administratives non règlementaire créatrices de droit. Sont de ce fait exclues du régime des autorisations hertziennes106, les principes de précarité et de révocabilité qui protègent traditionnellement un domaine public inaliénable, imprescriptible et insaisissable. Des droits peuvent être établis sur ce domaine public spécial.

 Du droit Ă  l"Ă©conomie du droit

Cet arrêt est le témoin de la nouvelle philosophie dominante mise en avant lors de la publication de l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du Code Général de la propriété des personnes publiques107. Cette réforme "Arlésienne" démontre que " le centre de gravité de la théorie domaniale se déplace (…) d'une logique de protection (…) vers une démarche de valorisation"108.




Cette orientation vers une meilleure protection contre la prĂ©caritĂ© de l'occupation du domaine public n'est cependant pas toute rĂ©cente. Ce sujet a dĂ©jĂ  Ă©tĂ© approchĂ© dans une dĂ©cision du conseil constitutionnel n°2000-442 qui, saisi par soixante sĂ©nateurs Ă  l'occasion de la loi de finances pour 2001, s'est prononcĂ© relativement Ă  la question de la redevance applicable aux titulaires de licences UMTS. Le Conseil Constitutionnel apportait des prĂ©cisions sur les droits confĂ©rĂ©s aux utilisateurs de frĂ©quences hertziennes. Le juge suprĂŞme, reconnaissant que "l'utilisation des frĂ©quences radioĂ©lectriques sur le territoire de la RĂ©publique constitue un mode d'occupation privatif du domaine public de l'Etat" considère que "la dĂ©livrance de l'autorisation ouvre, pour une pĂ©riode de quinze ans, le droit d'occupation des frĂ©quences ; qu'elle confère ainsi Ă  son bĂ©nĂ©ficiaire, dès son intervention, un avantage valorisable".




D'aucuns ont alors tiré la conclusion que les titulaires d'une telle autorisation disposaient "non pas d'un droit réel mais de droits dont la valeur économique peut constituer un actif du titulaire109". Une nouveauté économique introduite dans la gestion du domaine. Cependant, la conclusion nous paraissait hâtive dans la mesure où l'énoncé du conseil ne faisait que reprendre les termes de la décision n° 00-835 de l'ART (devenue ARCEP) qui fixaient cette durée de quinze ans. Quant au point de relever que l'autorisation confère un avantage valorisable à son titulaire, il n'en va que d'une formule d'usage destinée à justifier la redevance retenue par le législateur. Une autorisation d'occupation du domaine a toujours constitué un avantage. Celui-ci peut être "spécifique"110, "de toute nature"111, "particulier"112, "concurrentiel"113, "pécuniaire"114 et nécessairement "valorisable". Comme le soulignait le Professeur Chapus, "certaines occupations n'ont d'autre raison d'être que de satisfaire les intérêts pécuniaires privés de l'occupant"115. L'essence même de l'autorisation d'occupation du domaine public est d'octroyer un droit spécifique dont le titulaire tirera profit à charge de rémunérer l'autorité gestionnaire d'un intéressement constitué par la redevance.




Aussi, l'arrêt du 30 juin 2006 est fondateur dans le sens suivant: désormais, il existe un domaine public hertzien lequel doit supporter l'emprise de droits qui n'ont pas de caractère précaire et constituant un réel avantage.

Une victoire pour les investisseurs

Cette sécurité juridique combinée à la cessibilité des autorisations d'occupation permet d'affirmer la transformation de l'autorisation en qualité d'actif pour une entreprise. La jurisprudence du conseil d'État refuse d'admettre que des droits précaires peuvent être regardés comme "ayant cru l'actif de la société"116. Disqualifiées de précaire et révocable, les autorisations hertziennes peuvent désormais se prévaloir de la qualité d'actif et davantage susciter l'intérêt des investisseurs privés conforté dans leur entreprise. Mais à quel prix?!


Notes:

 95 CE, 6 février 1948, Société "Radio Atlantique", R.D.P., 1948, p.244
 96 Loi ordinaire n°89-25 du 17 janvier 1989 modifiant la loi n°86-1067 relative à la liberté de communication.
 97 JO. DĂ©b. A.N. 11 juin 1996, p. 3273
 98 L'article L.41-1 du CPCE reprend l'article L.2124-26 du Code général de la propriété des personnes publiques
 99 CE 24 novembre 1993, Société Anonyme Atlantique Bâtiments construction, req. N° 124933. Pour d'autres exemples, voir : CE 29 mars 2000, M. Isas, req. N° 199545 ; CAA Versailles 24 novembre 1995, Société Glaxo Wellcome Immobilière de recherche, req. N° 03VE02298.
 100 Concl. Sous CE Sect. 26 mars 1999, Société EDA, AJDA 1999, p. 427
 101 CE 6 mai 1985, Association Eurolat, req. n° 41589, 41699
 102 Concl. Didier Chauvaux sur CE 12 mai 2003, Société Télévision française 1, req. n° 247353 et req. n° 248337
 103 Rapport de la mission d'expertise de Daniel Labetoulle, Autorisations d'utilisation de boucle locale radio et collectivités territoriales, mars 2005, p.6. Disponible à l'adresse: http://www.arcep.fr/publications/etudes/index-auto-freq-blr.htm
 104 CE, Section, 10 octobre 1997, Société Strasbourg FM, p. 355, ccl. Valérie Pécresse, RFDA 1998, p. 29.
 105 CE 12 mai 2003, Société Télévision française 1, req. n° 247353 et req. n° 248337
 106 Le changement des circonstances tenant notamment à ce que les fréquences dans la bande 3,4-3,6 GHz étaient devenues rares et à ce que, en conséquence, les autorisations d'utilisation des fréquences dans cette bande étaient désormais attribuées sur appel à candidatures.
 107 CE Sect. 30 novembre 1990, Association "Les Verts", Rec. p. 339 : "il appartient à tout intéressé de demander à l'autorité compétente de procéder à l'abrogation d'une décision illégale non réglementaire qui n'a pas créé de droits, si cette décision est devenue illégale à la suite de changements dans les circonstances de droit ou de fait postérieurs à son édiction"
 108 Terme que nous employons par commodité de désignation
 109 J.O du 22 avril 2006
 110 Yolka P., Naissance d'un code : la réforme du droit des propriétés publiques, JCP G, 2006, Actualités, p. 1092; n°249
 111 Estryn. C.& Gueeier C., Le spectre des fréquences radioélectriques, bien public ou bien commercial?, LPA, 12 juillet 2001, n° 138, p.11.
 112 Cour administrative d'appel de Bordeaux, 30 juillet 1991, N° 89BX01496. De la même manière, l'avantage spécifique est utilisé pour justifié la redevance retenue (montant et méthode) : "Considérant que toute redevance imposée à un occupant du domaine public doit être calculée en fonction de la valeur locative d'une propriété privée comparable à la dépendance du domaine public pour laquelle la concession est délivrée et de l'avantage spécifique que constitue le fait d'être autorisé à jouir de façon privative d'une partie du domaine public". Également :Conseil d'Etat, 21 mars 2003, SIPPEREC, N° 189191 
 113 Conseil d'État, 18 janvier 1998, YACHT CLUB INTERNATIONAL DE MARINA BAIE DES ANGES" N°61600. Une jurisprudence constante fondée sur l'article R. 56 de l'ancien code du domaine de l'Etat : "Toute redevance stipulée au profit du Trésor doit tenir compte des avantages de toute nature procurés au concessionnaire".
 114 Cour Administrative d'Appel de Marseille, 6 décembre 2004, COMMUNE DE NICE, N° 00MA01740. Également Conseil d'État, ASSOCIATION LES PETITES ILES DE France, 26 septembre 2001, N° 226176 : "le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, qui avait entrepris d'améliorer la gestion du patrimoine de l'Etat en engageant un plan pluriannuel de relèvement des redevances dues à raison des occupations privatives du domaine public (…)en tenant davantage compte des avantages particuliers consentis aux bénéficiaires des autorisations d'occupation et en réduisant les écarts injustifiés entre les redevances demandées (…)".
 115 Cour Administrative d'Appel de Marseille, N° 00MA02594 : "Considérant que par un arrêt de ce jour n° 00MA02595 00MA02600, la Cour de céans a relevé que la SA Hyères Carénage était fondée à soutenir que la SARL HYERES ESPACE PLAISANCE exerce illégalement sur la zone de carénage une activité de port à sec qui lui confère un avantage concurrentiel".
 116 Cass. 1re civ. 10 juin 1963, M. Durbec, n°386. " AYANT CONSTATE QU'EN DEPIT DU CARACTERE REVOCABLE ET PERSONNEL DES CONTRATS PASSES AVEC LES ENTREPRISES DE PRESSE PAR LES TITULAIRES DE KIOSQUES DE JOURNAUX ET DES AUTORISATIONS ADMINISTRATIVES QU'ILS DOIVENT OBTENIR POUR OCCUPER UNE PARTIE DU DOMAINE PUBLIC, CES DEPOTS DE JOURNAUX FONT, EN PRATIQUE, L'OBJET DE CESSIONS A TITRE ONEREUX PORTANT SUR UN DROIT DE PRESENTATION TANT AUX DIRECTEURS DE JOURNAUX ET DE PUBLICATIONS QU'AU SERVICE VICINAL, ET QU'ILS ONT DONC UNE VALEUR PATRIMONIALE, LES JUGES DU FOND ORDONNENT A BON DROIT A UN HERITIER AYANT CONSERVE LE KIOSQUE QU'IL EXPLOITAIT AVEC LE DE CUJUS DE RAPPORTER A LA SUCCESSION LA VALEUR DES AVANTAGES PECUNIAIRES QU'IL EN A RETIRES".
 117 Chapus. R, Droit Administratif Général, TII, 12ème Ed, 1999, p477, n°595.
 118   Conseil d'État, 3 juin 1987, Ministre de l'économie des finances et du budget c/ Sté Lorraine de produits méttalurgiques, req. n° 53551.  "Ce "droit d'usage" qui était par nature précaire et qui n'était en outre ni exclusif, ni générateur de recettes, ne peut être considéré comme ayant accru l'actif de la société"